周立波域名案背后:原告不服上訴求二審改判

　　民事上訴狀

　　上訴人（原審原告）岳女士（詳細(xì)信息隱去）。

　　被上訴人（原審被告）周立波（詳細(xì)信息隱去）。

　　上訴人岳彤宇因與被上訴人周立波關(guān)于域名權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案，不服上海市第二中級(jí)人民法院(2011)滬二中民五（知）初字第171號(hào)民事判決，特依據(jù)民事訴訟法第一百四十七條規(guī)定，向貴院提起上訴。上訴請(qǐng)求：

　　（一）依法撤銷上海市第二中級(jí)人民法院作出的 (2011)滬二中民五（知）初字第171號(hào)民事判決（以下簡(jiǎn)稱“原判”）；

　�。ǘ�）依法改判確認(rèn)上訴人注冊(cè)和使用域名（以下簡(jiǎn)稱“涉案域名”）的行為不具有惡意，不侵犯被上訴人的合法權(quán)益；

　�。ㄈ�）依法改判涉案域名不轉(zhuǎn)移給被上訴人，由上訴人繼續(xù)注冊(cè)和使用；

　�。ㄋ模┡袥Q被上訴人承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：

　　首先，上訴人早在2007年10月7日注冊(cè)涉案域名，并于2010年開始建立網(wǎng)站：（mszdt.com），用于介紹作家周立波及分享其文學(xué)作品。原審法院未審查涉案域名注冊(cè)當(dāng)時(shí)的被上訴人的知名情況及上訴人與被上訴人生活區(qū)域的差異性等實(shí)際情況，一概以今日成名后的被上訴人來認(rèn)定上訴人注冊(cè)、使用涉案域名具有惡意。原審法院遺漏審查這一關(guān)鍵事實(shí)直接導(dǎo)致了錯(cuò)誤的判決結(jié)論。

　　其次，涉案域名為“zhoulibo.com”，與被上訴人主張姓名權(quán)的“周立波”不具有一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。原審法院無視作為姓名使用的“周立波”在中國(guó)人名中具有普遍性的事實(shí)，不合理地將被上訴人姓名權(quán)保護(hù)擴(kuò)展到其拼音形式。

　　再次，原審法院僅從涉案域名的構(gòu)成要素去分析認(rèn)定涉案域名的使用會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)。這一認(rèn)定違背了相關(guān)法律的規(guī)定，也不符合客觀實(shí)際情況。

　　總之，上訴人認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤。具體表現(xiàn)如下：

　　一、 原審法院認(rèn)定“zhoulibo”與被上訴人周立波姓名具有一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，違背客觀公正的原則

　　涉案域名不等同于被上訴人姓名。涉案域名主體識(shí)別部分為“zhoulibo”，被上訴人主張享有民事權(quán)利是作為姓名使用的漢字“周立波”，兩者不存在一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。一審中，上訴人提交了一份在國(guó)內(nèi)知名的實(shí)名制社交網(wǎng)站：（mszdt.com）——人人網(wǎng)（原“校內(nèi)網(wǎng)”：http://www.renren.com），以“zhoulibo”為關(guān)鍵詞進(jìn)行的在線查詢記錄，結(jié)果顯示全國(guó)大中專學(xué)生中就有500人取名“周立波”，且前10位并不包含本案被上訴人（詳見證據(jù)1）。

　　原審法院采取避重就輕的方式不審查上訴人上述證據(jù)，違背客觀公正的原則，嚴(yán)重侵害了上訴人的合法權(quán)益。

　　二、 原審法院僅以涉案域名構(gòu)成要素與被上訴人周立波姓名拼音形式相同為由，認(rèn)定上訴人注冊(cè)涉案域名足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)是對(duì)法律的誤讀，同時(shí)也是不符合客觀實(shí)際情況的 《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《域名司法解釋》）第四條第一款第二項(xiàng)規(guī)定：“被告域名或其主要部分構(gòu)成對(duì)原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊(cè)商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)。”對(duì)于何為“足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)”，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？

　　上訴人認(rèn)為，正確理解“足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)”應(yīng)當(dāng)結(jié)合《域名司法解釋》的立法原意，特別是第四條第一款的規(guī)定。《域名司法解釋》的立法原意在于規(guī)范人民法院審理涉及計(jì)算機(jī)域名侵權(quán)行為或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的民事糾紛案件。該司法解釋第四條第一款明確規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，對(duì)符合以下各項(xiàng)條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告注冊(cè)、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。”顯然，人民法院審理域名糾紛案件的落腳點(diǎn)在于審查涉案行為是否構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，也即《域名司法解釋》第四條認(rèn)定侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)所要求的“足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)”是針對(duì)域名實(shí)際使用行為及效果而言的。具體到本案，無論是考察涉案行為是否構(gòu)成侵權(quán)還是構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，均應(yīng)當(dāng)考察涉案域名的實(shí)際使用情況，而非只僅考察涉案域名本身所體現(xiàn)的字符（構(gòu)成要素）。

　　我們不妨以商標(biāo)侵權(quán)為例進(jìn)一步論證上述觀點(diǎn)的合理性。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：“商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字型、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。”故侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)意義上的商標(biāo)近似是指混淆性近似，即足以造成市場(chǎng)混淆的近似。也即認(rèn)定商標(biāo)近似要考察商標(biāo)實(shí)際使用情況，而非僅考察商標(biāo)構(gòu)成要素是否具有近似性。[1]由此可見，要認(rèn)定域名的使用行為是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，需要綜合考察域名的實(shí)際使用情況。

　　原審法院從字面含義進(jìn)行理解，將涉案域名主要部分（字符本身）與被上訴人姓名或其拼音形式進(jìn)行比較，進(jìn)而認(rèn)定“涉案域名的主要部分‘zhoulibo’與被告周立波的姓名‘周立波’相近似，與被告周立波姓名的拼音‘zhoulibo’相同，足以造成相關(guān)公眾將涉案域名與被告周立波相關(guān)聯(lián)的誤認(rèn)。”按照原審法院這一理解，勢(shì)必會(huì)造成《域名司法解釋》有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的認(rèn)定條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《商標(biāo)法》或《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所明確規(guī)定的條件。顯然，原審這一認(rèn)識(shí)是對(duì)法律的誤讀。

　　此外，我們還可以從同為規(guī)范域名使用的域名仲裁規(guī)則得出相同的結(jié)論。由互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)于1999年10月24日批準(zhǔn)實(shí)施的《統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第4（a）規(guī)定，投訴人在行政程序中必須舉證證明以下三種情形同時(shí)具備：(i) 爭(zhēng)議域名與投訴人享有權(quán)利的商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)相同或混淆性相似；且 (ii) 爭(zhēng)議域名持有人對(duì)該域名并不享有權(quán)利或合法利益；且 (iii) 爭(zhēng)議域名持有人對(duì)該域名的注冊(cè)和使用具有惡意。同樣地，該《辦法》也將域名與權(quán)利人主張權(quán)利的標(biāo)志是否相同或構(gòu)成混淆性近似作為認(rèn)定是否裁決支持投訴人請(qǐng)求的條件之一。對(duì)于如何認(rèn)定“爭(zhēng)議域名與投訴人享有權(quán)利的商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)相同或混淆性相似”這個(gè)問題，《辦法》本身并未作出明確規(guī)定。然而，眾多生效裁決均表明，是否“相同或構(gòu)成混淆性近似”的問題，需要考察域名的實(shí)際使用情況。在編號(hào)為CND-2009000156裁決書中，專家組就曾明確指出：“由于域名的使用效果主要取決于該域名所解析的網(wǎng)站：（mszdt.com）的內(nèi)容，qinling.cn網(wǎng)站：（mszdt.com）內(nèi)容目前為與秦陵有關(guān)的內(nèi)容，不涉及投訴人主營(yíng)業(yè)務(wù)，沒有證明投訴人與被投訴人經(jīng)營(yíng)競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)，沒有證據(jù)證明涉案爭(zhēng)議域名的使用會(huì)導(dǎo)致公眾將投訴人與該域名所解析的網(wǎng)站：（mszdt.com）相混淆。綜上，專家組認(rèn)為，涉案域名的識(shí)別部分‘qinling’與投訴人享有合法在先民事權(quán)利的‘秦嶺’不相同，亦不存在混淆性近似。”[2]（詳見證據(jù)2）本案中，涉案域名所解析的網(wǎng)站：（mszdt.com）的內(nèi)容與被上訴人從事的電視主持，清口表演等商業(yè)活動(dòng)不形成任何的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)。因此，涉案域名主體識(shí)別部分“zhoulibo”與被上訴人姓名“周立波”不相同，也不存在混淆性近似。

　　依據(jù)上述分析，可以看出，《域名司法解釋》有關(guān)“相關(guān)公眾的誤認(rèn)”是指域名的實(shí)際使用是否足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)，而非針對(duì)域名本身的可識(shí)別部分，這樣的理解完全符合司法解釋原意，也與整個(gè)域名法律制度（包括域名仲裁規(guī)則）是一致的。原審法院字面意義的理解完全背離了立法的原意，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

　　依據(jù)一審已查清的事實(shí)來看，上訴人使用涉案域名非商業(yè)性地建立文學(xué)愛好者網(wǎng)站：（mszdt.com），與網(wǎng)友分享周立波作家的優(yōu)秀文學(xué)作品，這與被上訴人從事電視主持、海派清口表演沒有任何的關(guān)聯(lián)，兩者不屬于同一行業(yè)或服務(wù)類別。上訴人網(wǎng)站：（mszdt.com）內(nèi)容本身也不存在任何誤導(dǎo)公眾的言語或圖片，不可能也不會(huì)出現(xiàn)原審法院所認(rèn)定的“足以造成相關(guān)公眾將涉案域名與被告周立波相關(guān)聯(lián)的誤認(rèn)。”

　　再者，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今日，早期那種采用直接輸入網(wǎng)址搜索瀏覽網(wǎng)頁的做法已被拋棄，現(xiàn)代網(wǎng)民最為慣常的方式是利用搜索引擎提供的關(guān)鍵詞搜索服務(wù)查找并登入想要訪問的網(wǎng)頁。我們有理由相信，任何一個(gè)網(wǎng)民想要了解被上訴人周立波相關(guān)信息，多半會(huì)直接進(jìn)入“百度”或“谷歌”網(wǎng)站：（mszdt.com）以中文關(guān)鍵詞“周立波”進(jìn)行搜索，而不大可能會(huì)通過輸入網(wǎng)址www.zhoulibo.com的方式去查找有關(guān)被上訴人周立波相關(guān)信息。

　　應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出，認(rèn)定“是否足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)”，主要要求涉案域名不產(chǎn)生相關(guān)公眾誤認(rèn)的較大可能性，并不要求達(dá)到任何人在任何情況下均絕對(duì)不會(huì)誤認(rèn)的程度，認(rèn)定“zhoulibo”這樣一個(gè)對(duì)應(yīng)多個(gè)中文漢字的拼音或英文字符更應(yīng)如此。

　　三、 原審法院未正確理解域名的本質(zhì)屬性，錯(cuò)誤認(rèn)定上訴人對(duì)涉案域名不享有民事權(quán)益

　　眾所周知，域名本質(zhì)是一種網(wǎng)絡(luò)尋址工具，注冊(cè)本身的確不會(huì)產(chǎn)生任何的民事權(quán)益，但域名持有人可以通過善意地持續(xù)使用而獲得受法律保護(hù)的民事權(quán)益。關(guān)于上訴人對(duì)涉案域名享有民事權(quán)益的合理性，猶如被上訴人并非一開始就對(duì)漢字“周立波”享有民事權(quán)益，而是通過取名的方式及不斷的使用才獲得民事權(quán)益一樣。本案上訴人對(duì)涉案域名已享有民事權(quán)益，具體理由如下：

　　首先，域名遵循先申請(qǐng)先注冊(cè)原則，爭(zhēng)議域名已由上訴人在先獲得注冊(cè)。

　　其次，上訴人于2010 年中即已將涉案域名啟動(dòng)建站，建立了著名文學(xué)家“周立波”先生的文學(xué)網(wǎng)站：（mszdt.com）。其中小說《山鄉(xiāng)巨變》由原告手動(dòng)掃描并錄入，耗費(fèi)了多月的工作時(shí)間，此文檔屬于互聯(lián)網(wǎng)上截至今日絕無僅有的TXT 文本文檔。上訴人善意合法合理地使用涉案域名作為著名作家周立波先生文學(xué)愛好者網(wǎng)站：（mszdt.com），沒有以營(yíng)利為目的，也不存在為商業(yè)利潤(rùn)而誤導(dǎo)消費(fèi)者。域名對(duì)應(yīng)網(wǎng)站：（mszdt.com）alexa 綜合排名2985097（截至2011 年11 月10 日），早已廣為人知，已獲得一定的知名度（詳見證據(jù)3）。

　　由此可見，上訴人已通過善意非營(yíng)利性地持續(xù)使用涉案域名，已實(shí)際獲得了受法律保護(hù)的民事權(quán)益。

　　四、 注冊(cè)域名并不要求注冊(cè)人對(duì)擬注冊(cè)域名本身享有民事權(quán)益或存在關(guān)聯(lián)性。對(duì)此，原審法院存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

　　如上述，域名本質(zhì)上屬于一種網(wǎng)絡(luò)尋址工具，注冊(cè)行為本身的確不會(huì)立即產(chǎn)生民事權(quán)益，這點(diǎn)不同于商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)的取得始于核準(zhǔn)注冊(cè)之日。但域名持人通過長(zhǎng)期使用從而獲得受法律保護(hù)的民事權(quán)益�，F(xiàn)行法律并不強(qiáng)制要求域名注冊(cè)人，與擬注冊(cè)域名具有某種關(guān)聯(lián)性或享受民事權(quán)益，如新浪公司可以注冊(cè)沒有任何關(guān)聯(lián)性的“sina.com”、京東商城可以注冊(cè)沒有任何關(guān)聯(lián)的“360buy.com”一樣，等等這樣的例子不勝枚舉。

　　關(guān)于注冊(cè)域名不要求注冊(cè)人對(duì)擬注冊(cè)域名本身享有民事權(quán)益或存在關(guān)聯(lián)性的觀點(diǎn)也得到國(guó)內(nèi)外眾多域名法律專家的確認(rèn)（詳見證據(jù)4）。

　　五、 原審法院僅以（2011）滬靜證經(jīng)字第1899號(hào)公證書（以下簡(jiǎn)稱涉案公證書）認(rèn)定上訴人對(duì)涉案域名的注冊(cè)、使用具有惡意，證據(jù)不足

　　原審法院采納涉案公證書認(rèn)定上訴人要約高價(jià)出售涉案域名，以期獲得不正當(dāng)利益“對(duì)涉案域名的注冊(cè)、使用具有惡意”（詳見原審判決書第11頁）。顯然，原審法院將惡意注冊(cè)域名與惡意使用域名混為一談。事實(shí)上，惡意注冊(cè)域名與惡意使用域名的最顯著區(qū)別在于主觀“惡意”的產(chǎn)生時(shí)間不同，“惡意”產(chǎn)生于域名注冊(cè)之前，則構(gòu)成對(duì)域名的惡意注冊(cè)；“惡意”產(chǎn)生于域名使用過程中，則構(gòu)成對(duì)域名的惡意使用。原審法院以一份產(chǎn)生于涉案域名注冊(cè)之后的公證文書一概認(rèn)定上訴人對(duì)涉案域名的注冊(cè)及使用均具有惡意，缺乏事實(shí)依據(jù)。上訴人在此就其對(duì)涉案域名的注冊(cè)及使用均不具有惡意詳細(xì)闡述如下：

　�。ㄒ唬� 涉案域名注冊(cè)時(shí)間是否早于被上訴人成名時(shí)間以及上訴人是否在知悉被上訴人情況下注冊(cè)涉案域名，是認(rèn)定上訴人對(duì)涉案域名的注冊(cè)是否具有惡意的關(guān)鍵，原審法院遺漏審查這一關(guān)鍵事實(shí)

　　上訴人認(rèn)為，任何公眾人物的成名都遵循著從地方小范圍到全國(guó)大范圍、從某個(gè)領(lǐng)域到跨領(lǐng)域的發(fā)展歷程。毋庸置疑，本案被上訴人也同樣經(jīng)歷這樣的發(fā)展歷程。從現(xiàn)有的眾所周知的事實(shí)或以常理可推知的事實(shí)來看，被上訴人的成名時(shí)間晚于涉案域名注冊(cè)時(shí)間，且上訴人是在不知曉被上訴人的情況下注冊(cè)涉案域名的，具體理由如下：

　　首先，被上訴人在全國(guó)范圍內(nèi)的成名時(shí)間始于2009年《壹周立波秀》及2010年《中國(guó)達(dá)人秀》兩節(jié)目相繼在全國(guó)各大衛(wèi)視熱播后。而這兩個(gè)時(shí)間均晚于涉案域名的注冊(cè)時(shí)間2007年10月7日�！兑贾�·立波秀》是2009年由香港鳳凰衛(wèi)視全新打造的特別節(jié)目，其借鑒美國(guó)著名脫口秀明星節(jié)目《深夜秀》為范本，由被上訴人周立波的脫口秀表演及嘉賓現(xiàn)場(chǎng)訪談兩部分組成�！吨袊�(guó)達(dá)人秀》是中國(guó)東方衛(wèi)視制作的一款真人秀節(jié)目，自2010年7月25日開始每周日晚在東方衛(wèi)視播出，被上訴人作為三位評(píng)委之一。在主持《壹周·立波秀》及擔(dān)任《中國(guó)達(dá)人秀》節(jié)目評(píng)委之前，被上訴人均是以劇場(chǎng)的形式在上海地區(qū)表演海派清口。正如被上訴人所陳述的，海派清口是在2006年創(chuàng)立的。這種新的表演形式并非一開始就風(fēng)靡全國(guó)，直到2008年底，由被上訴人創(chuàng)作在海派清口《笑侃三十年》《笑侃大上�！烽_始在上海地區(qū)引起了不小的轟動(dòng)。在此，需要強(qiáng)調(diào)指出的是，海派清口是一種帶有濃郁海派特色的單人劇場(chǎng)表演形式，其語言以上海話為主，以方言及普通話為輔，這使得它至今都未在全國(guó)范圍特別是中國(guó)北方地區(qū)流傳開來，相關(guān)聽眾多半局限于上海及周邊地區(qū)。

　　其次，“知曉”反映的是行為人實(shí)施某種行為的心理狀態(tài)，需要綜合考察行為人當(dāng)時(shí)所處的客觀環(huán)境及認(rèn)知意識(shí)。上訴人長(zhǎng)期生活并工作在北京市，從事職業(yè)與被上訴人毫不相干，對(duì)被上訴人的相關(guān)情況不具有敏感性。（詳見證據(jù)5）如前所述，被上訴人是在2006年創(chuàng)立海派清口，并在上海地區(qū)以劇場(chǎng)的形式進(jìn)行演出，而上訴人是在2007年10月7日注冊(cè)涉案域名。被上訴人不可能在短短1年時(shí)間里成為中國(guó)老百姓家喻戶曉的公眾人物，以至讓生活并工作在北京市的上訴人知曉這一情形。

　　最后，被上訴人向原審法院提交了多份《新民晚報(bào)》及《解放日?qǐng)?bào)》有關(guān)報(bào)道其個(gè)人內(nèi)容的文章，用以證明其相關(guān)知名度。對(duì)此，我們需要提醒的是，兩份報(bào)紙均主要面向上海市民發(fā)行。其中，《新民晚報(bào)》是中共上海市委直接領(lǐng)導(dǎo)的面向廣大市民的綜合性報(bào)紙；而《解放日?qǐng)?bào)》則最早創(chuàng)刊于1941年中國(guó)共產(chǎn)黨延安時(shí)期，建國(guó)后成為中國(guó)上海解放日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)出版的一份日?qǐng)?bào)，是中共上海市委機(jī)關(guān)報(bào)。被上訴人這一舉證本身無法證明上訴人是否接觸該等報(bào)刊，更不能直接證明上訴人知悉被上訴人并在知曉的情況下惡意注冊(cè)涉案域名。

　�。ǘ�） 上訴人不存在要約高價(jià)出售涉案域名謀取不正當(dāng)利益的意圖

　　需要強(qiáng)調(diào)指出，被上訴人早在涉案域名仲裁之前就曾主動(dòng)聯(lián)系上訴人，要求購(gòu)買涉案域名，后雙方就購(gòu)買價(jià)格未達(dá)成一致致使域名交易未成功（詳見證據(jù)6）。之后，被上訴人不依不饒向上訴人發(fā)出威脅，要求上訴人無償轉(zhuǎn)讓涉案域名至其名下，并在接受記者采訪，公然調(diào)侃上訴人。

　　退一步講，應(yīng)當(dāng)正確理解《域名司法解釋》第五條第三款所規(guī)定的惡意情形。[3]掌握這條，應(yīng)當(dāng)著重把握：一是存在要約高價(jià)出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓域名的行為；二是主觀具有獲取不正當(dāng)利益的意圖，只有同時(shí)具備上述兩項(xiàng)條件才能認(rèn)定主觀上的惡意。

　　具體到本案，被上訴人現(xiàn)有證據(jù)不能證明上訴人涉案行為同時(shí)具備上述兩個(gè)要件。首先，上訴人已提供證據(jù)證明邀約出售域名的廣告是遭他人惡意篡改發(fā)布的（見證據(jù)7）。對(duì)此，被上訴人并未提出任何的反證。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第六十四條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”以及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)若干規(guī)定》）第二條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，被上訴人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。在被上訴人未提供相應(yīng)反證的情況下，原審法院憑主觀臆斷，認(rèn)定涉案域名出售廣告系由上訴人自行發(fā)布（詳見原審判決書第11頁）的做法違反了《民事訴訟法》及《證據(jù)若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，褻瀆了司法應(yīng)有的客觀公正原則。

　　其次，即使認(rèn)定該要約廣告系由上訴人發(fā)出，也不能一概認(rèn)定其具有獲取不正當(dāng)利益的意圖。我們都知道，出售邀約一旦得到不特定的第三人承諾后，便在雙方成立合同法律關(guān)系，而基于合同法律關(guān)系約定的轉(zhuǎn)讓價(jià)款體現(xiàn)了雙方的合意，不應(yīng)被認(rèn)定為“不正當(dāng)利益”。

　�。ㄈ�）上訴人以非營(yíng)利的方式開設(shè)網(wǎng)站：（mszdt.com），分享作家周立波文學(xué)作品的行為不屬于對(duì)涉案域名的惡意使用行為

　　如證據(jù)3所示，上訴人于2010 年中即已將涉案域名啟動(dòng)建站，建立了著名文學(xué)家“周立波”先生的文學(xué)網(wǎng)站：（mszdt.com），截至2011 年11 月10 日，網(wǎng)站：（mszdt.com）全球綜合排名為2985097。截止目前，上訴人并未商業(yè)性地運(yùn)作該網(wǎng)站：（mszdt.com），網(wǎng)站：（mszdt.com）本身內(nèi)容僅涉及作家周立波介紹及其相關(guān)代表作品，與被上訴人及其電視主持、清口表演等商業(yè)活動(dòng)毫不相干。根據(jù)《域名司法解釋》第五條第二款規(guī)定：“被告舉證證明在糾紛發(fā)生前其所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度，且能與原告的注冊(cè)商標(biāo)、域名等相區(qū)別，或具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認(rèn)定被告具有惡意。”根據(jù)上述事實(shí)，上訴人網(wǎng)站：（mszdt.com）早已廣為人知，已獲得一定的知名度，不存在惡意使用涉案域名的情形。

　　六、 原審法院偏離本案案由適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)涉案行為進(jìn)行審查，并錯(cuò)誤認(rèn)定上訴人涉案行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

　　《域名司法解釋》第三條規(guī)定：“域名糾紛案件的案由，根據(jù)雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的法律關(guān)系的性質(zhì)確定，并在其前冠以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名；爭(zhēng)議的法律關(guān)系的性質(zhì)難以確定的，可以通稱為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件。”第四條規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，對(duì)符合以下各項(xiàng)條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告注冊(cè)、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。”第七條規(guī)定：“人民法院在審理域名糾紛案件中，對(duì)符合本解釋第四條規(guī)定的情形，依照有關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)的法律規(guī)定；構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，可以適用民法通則第四條、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條第一款的規(guī)定。”

　　綜合上述三個(gè)司法解釋條文可以看出，因域名注冊(cè)、使用行為引起的民事糾紛中，當(dāng)事人爭(zhēng)議的法律關(guān)系僅包含兩類：即侵權(quán)法律關(guān)系和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律關(guān)系。

　　本案中，上訴人訴請(qǐng)法院確認(rèn)其注冊(cè)及使用涉案域名不侵犯被上訴人民事權(quán)利，被上訴人辯稱上訴人的涉案行為侵犯了其民事權(quán)利。對(duì)此，原審法院正確將該案由定為“網(wǎng)絡(luò)域名權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”（詳見原審判決書第1頁）。一審?fù)�審中，本代理人詢問被上訴人主張何種權(quán)利基礎(chǔ)，被上訴人明確為姓名權(quán)。由此可見，原審法院應(yīng)當(dāng)圍繞上訴人涉案行為是否侵犯被上訴人所主張的姓名權(quán)進(jìn)行審查，而不應(yīng)包含對(duì)是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的審查。

　　上訴人認(rèn)為，案由是對(duì)民事爭(zhēng)議雙方爭(zhēng)議的法律關(guān)系的有效界定，是法院審理的前提和基礎(chǔ)，也是法院應(yīng)當(dāng)恪守審查的范圍。然而，令人遺憾第是，原審法院并未嚴(yán)格依照案由確定的侵權(quán)法律關(guān)系進(jìn)行審理，而是偏離到審查不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律關(guān)系上，從而錯(cuò)誤地認(rèn)定“其（上訴人）注冊(cè)、使用涉案域名的行為屬于擅自使用他人姓名，足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”（詳見原判決書第12頁）。原審法院這一粗暴的判決思路嚴(yán)重背離民事訴訟“不告不理”的原則，侵害了上訴人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

　　七、 上訴人涉案行為不屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為

　　上訴人仍然堅(jiān)持，本案不應(yīng)當(dāng)適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行審查。退一步講，上訴人涉案行為也不構(gòu)成原審法院所認(rèn)定的“屬于擅自使用他人姓名，足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”。具體理由如下：

　　首先，依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第二、三款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為；本法所稱的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。”本案上訴人從事職業(yè)有別于被上訴人且未利用網(wǎng)站：（mszdt.com）從事商品交易活動(dòng)，不屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》意義上的“市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者”。

　　其次，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所規(guī)制的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是一種行為。上訴人使用涉案域名開設(shè)與被上訴人無任何關(guān)聯(lián)的文字分享網(wǎng)站：（mszdt.com），不存在采取使用被上訴人姓名或筆名、藝名的方式引入誤認(rèn)為其網(wǎng)站：（mszdt.com）內(nèi)容與被上訴人的商業(yè)活動(dòng)存在關(guān)聯(lián)性的行為。

　　最后，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所規(guī)制的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)還必須具有損害他人合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的危害結(jié)果。上訴人本人從事的職業(yè)及網(wǎng)站：（mszdt.com）內(nèi)容與被上訴人及其商業(yè)活動(dòng)不存在任何的關(guān)聯(lián)性，二者之間不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。由于涉案域名的使用效果主要取決于該域名所解析的網(wǎng)站：（mszdt.com）的內(nèi)容，沒有證據(jù)證明涉案域名的使用會(huì)導(dǎo)致公眾將被上訴人與該域名所解析的網(wǎng)站：（mszdt.com）相混淆。上訴人涉案行為沒有也不可能不正當(dāng)?shù)胤恋K被上訴人正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)活動(dòng)。

　　由此可見，原審法院適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第三項(xiàng)及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第二款的規(guī)定，認(rèn)定上訴人構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)屬于法律適用錯(cuò)誤。

　　八、 涉案域名與被上訴人姓名的使用不存在任何的利益沖突，兩者可以共存共榮

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法及司法的核心在于利益平衡的原則。最高人民法院關(guān)于法國(guó)鱷魚公司訴新加坡鱷魚公司侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)訴訟案的終審判決就是正確運(yùn)用利益平衡原則的一個(gè)典型范例。[4]該案件中，（法國(guó)）拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）與（新加坡）鱷魚國(guó)際機(jī)構(gòu)私人有限公司均向國(guó)家商標(biāo)局注冊(cè)有寫實(shí)風(fēng)格的鱷魚商標(biāo)，具有極高的相似性，且兩家公司經(jīng)營(yíng)范圍基本相同。關(guān)于兩個(gè)鱷魚商標(biāo)能否共存的問題，最高人民法院明確指出：“從訴爭(zhēng)標(biāo)識(shí)在中國(guó)市場(chǎng)的共存和使用情況看，兩者在中國(guó)市場(chǎng)內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾，在市場(chǎng)上均已形成客觀的劃分，已成為可區(qū)別的標(biāo)識(shí)，其共存不足以使相關(guān)公眾對(duì)其商品的來源產(chǎn)生混淆。”由此可見，兩個(gè)民事權(quán)益在不存在實(shí)際利益沖突的情況下，法律上是允許共存的。如上所述，本案上訴人對(duì)涉案域名的非商業(yè)性的注冊(cè)及使用與被上訴人對(duì)其姓名的使用不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)，不存在任何的利益沖突，兩者完全可以共存共榮。

　　綜上，原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)?shù)玫蕉�審法院的糾正。為維護(hù)上訴人合法權(quán)益，上訴人請(qǐng)求貴院判如所請(qǐng)。

　　此致

　　上海市高級(jí)人民法院

　　上訴人：

　　二〇一二年五月十日

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