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    3Q大戰(zhàn)二審:市場界定成爭議

    11月26日,奇虎360上訴騰訊濫用市場支配地位一案的二審在最高人民法院開庭。在此前的一審中,廣東省高級人民法院判定奇虎360敗訴。此案因被稱為是中國“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”而備受矚目。

    360方面希望高院能夠在認定事實的基礎(chǔ)上,撤銷一審判決,發(fā)回重審或在查清事實的基礎(chǔ)上依法改判,支持一審中360提出的訴訟請求,而騰訊則請求法院駁回360方面的訴訟請求維持原判。

    但事情的發(fā)展并無太多懸念:360對最高院很有可能維持原判的結(jié)果看似已有很好的心理準備——就在庭審的同時,參加創(chuàng)業(yè)邦年會的周鴻祎稱,360起訴騰訊的案件“是中國司法的一個進步,不管案子最終是輸是贏,這一案件已引起大眾對壟斷的關(guān)注,對我而言,都值了?!蓖彽淖詈螅ü賳栯p方的律師是否愿意和解時,360一方表示愿意,而騰訊則不愿意。

    事實上在某種程度上也許騰訊應(yīng)該感謝360,因為這一判例的意義對騰訊非比尋常:如果高院維持原判,那么周鴻祎耗費巨資歷時三年的客觀結(jié)果是,幫助用戶和行業(yè)搞清楚了一件事——騰訊有沒有壟斷。

    而這一判決結(jié)果將使騰訊以及像騰訊一樣在市場垂直領(lǐng)域占據(jù)絕對優(yōu)勢地位的公司——例如百度、阿里,未來的發(fā)展之路走得更加自由。

    這起打到最高院的官司對騰訊而言真沒有那么“輕松”。

    三年前馬化騰曾經(jīng)親口承認,騰訊確實“怕別人說自己壟斷”——因為騰訊真的不壟斷,在馬化騰看來,該公司只是在IM份額大一點,而在搜索、電子商務(wù)等其他產(chǎn)品上并不那么強大,“所以我們要證明自己不是壟斷”——馬化騰當時表示,“市場份額大并不代表壟斷,壟斷是你不給用戶其他的選擇,但是現(xiàn)在用戶有的選擇?!?

    時至今日,騰訊的搜索業(yè)務(wù)全部交給了剛剛?cè)牍傻乃压饭?,起步階段的電子商務(wù)則顯然更不能與天貓、京東同日而語,就連在IM領(lǐng)域,也出現(xiàn)了比三年前更多、更強大的競爭對手——早年有網(wǎng)易泡泡、新浪UC、百度Hi等IM,今日則更出現(xiàn)了盛大的“有你”、網(wǎng)易“易信”和阿里的“來往”,甚至還有舶來品“Line”。

    此次在高院的庭審中,審判長王闖根據(jù)360和騰訊此前提交的證據(jù),將雙方爭論焦點歸納為五個方面:一、如何界定本案相關(guān)市場;二、被上訴人是否具有市場支配地位;三、被上訴人是否構(gòu)成了《反壟斷法》所禁止的亂用市場支配地位行為;四、本案相關(guān)民事責任應(yīng)當如何承擔;五、一審法院是否構(gòu)成了程序違法。

    王闖還把雙方辯論的焦點梳理為22個問題,其中市場的界定以及騰訊QQ是否具有“市場支配地位”仍是雙方爭論的焦點。

    360公司強調(diào)的是,本案中騰訊在實施“二選一”限制交易行為期間,其自身市場份額未受任何影響,相反奇虎系列軟件的用戶數(shù)量下降了10%。這足以證明騰訊在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品交易條件的能力,具有市場支配地位;而即時通訊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)所帶來的客戶粘性,以及騰訊QQ與其他即時通訊產(chǎn)品不能互聯(lián)互通,使得該經(jīng)營者具有能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力,具有市場支配地位。該經(jīng)營者其從事的損害競爭行為,應(yīng)被認定為濫用市場支配地位。

    360認為,QQ沒有提供相反證據(jù)證明其不具有市場支配地位。被上訴人具有控制商品價格、數(shù)量或其他交易條件的能力和阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力。QQ有能力控制交易條件,符合《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定,應(yīng)認定其具有市場支配地位。

    但騰訊則指出,即時通訊是不是構(gòu)成獨立的市場——如果即時通訊與微博等其他市場沒有競爭,就構(gòu)成獨立的市場,如果有競爭,就不是。

    360一方堅稱,即時通訊是一個獨立市場。本案的相關(guān)地域市場應(yīng)為中國大陸。360試圖證明,2010年在中國用戶總有效使用時間中,中國即時通訊供應(yīng)商占97.2%,包括MSN在內(nèi)的四個國外即時通訊供應(yīng)商僅占2.8%;并且在2006-2013年間,中國用戶對于中國公司提供的即時通訊服務(wù)的需求逐年增長(2012年為98.9%),國外即時通訊供應(yīng)商的市場份額逐年下降(2013年上半年降至0.9%)。這些數(shù)據(jù)均表明,中國用戶對中國即時通訊產(chǎn)品有很強的使用偏好,證明本案相關(guān)市場應(yīng)為中國大陸。

    騰訊則強調(diào),市場界定應(yīng)從“綜合”即時通訊服務(wù)出發(fā),駁斥360混淆細分市場的邏輯——綜合性即時通訊產(chǎn)品和單一功能即時通訊產(chǎn)品屬于同一相關(guān)市場的商品集合。社交網(wǎng)站、微博也屬于本案同一相關(guān)市場的商品集合。且移動即時通訊服務(wù)、電子郵箱、手機通訊及短信也屬于本案同一相關(guān)市場的商品集合。此外,QQ軟件是一款集成了各種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的綜合服務(wù)平臺,本案相關(guān)產(chǎn)品市場遠遠大于上訴人所界定的相關(guān)產(chǎn)品市場。

    騰訊始終認為,360混淆了壟斷價格和用戶普遍接受的價格,混淆即時通訊的概念,即把單一即時通訊服務(wù)和綜合即時通訊服務(wù)混淆。

    兩封公開信

    騰訊和360的針鋒相對并不僅限于高院法庭內(nèi)部。法庭外,360向媒體發(fā)出一封題為《不要讓壟斷扼殺年輕創(chuàng)業(yè)者的中國夢》的公開信,并在公開信里表示:中國互聯(lián)網(wǎng)表面上是創(chuàng)新和有活力的行業(yè),其實互聯(lián)網(wǎng)巨頭壟斷市場的程度已遠超越了金融、電信、石油、電力這些老牌的壟斷行業(yè)。騰訊一家公司的市值已經(jīng)超過全部40多家中國互聯(lián)網(wǎng)海外上市公司總市值的50%,騰訊的業(yè)務(wù)更是涵蓋了通信、金融Q幣、娛樂游戲、社交網(wǎng)絡(luò)、新聞資訊、電視傳播、電子商務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)全部業(yè)務(wù),互聯(lián)網(wǎng)巨頭通過大規(guī)模并購在進一步提高壟斷的程度,并且壟斷的觸角在向其他行業(yè)急劇擴散和滲透,包括媒體、金融、影視、通訊等,全能型壟斷寡頭呼之欲出,這種現(xiàn)象在傳統(tǒng)行業(yè)從來沒有發(fā)生過。

    而騰訊針對360公司的該公開信也公開表示了自己的立場:騰訊實施開放戰(zhàn)略以來,已有80萬開發(fā)者在騰訊開放平臺上耕耘,有超過200萬公眾賬號在微信公眾平臺上施展自己的創(chuàng)新。兩年多來,騰訊分給第三方合作伙伴的收益達30億元,而且今年一年分給第三方合作伙伴的收入也高達30億元。在微信公眾平臺上,還會有更多企業(yè)實現(xiàn)夢想。

    騰訊公司稱,迄今為止360已經(jīng)連敗12場官司,需要付出的賠償大約是700萬元,只相當于它最新一期財報凈利潤的2.5%,一個小小的零頭——騰訊認為,360打官司的代價太低了?!斗磯艛喾ā芬?guī)定的壟斷行為包括:經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議;經(jīng)營者濫用市場支配地位;具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。

    騰訊的專家證人姜奇平認為,“雅虎在歷史上,從門戶,電子郵箱,搜索等經(jīng)過了數(shù)度轉(zhuǎn)身,因而互聯(lián)網(wǎng)平臺其實沒有特定邊界。互聯(lián)網(wǎng)平臺的特點是技術(shù)融合,業(yè)務(wù)融合,產(chǎn)業(yè)融合。為了適應(yīng)高度競爭,互聯(lián)網(wǎng)平臺做全業(yè)務(wù)經(jīng)營,發(fā)展多種服務(wù)是個趨勢,越來越多相關(guān)企業(yè)相互進入?!?

    北京師范大學法學院教授亞太網(wǎng)絡(luò)法律研究中心主任研究員劉德良表示,他并不支持任何一方,騰訊IM在中國市場上用戶數(shù)超過50%是事實,但這并不構(gòu)成違法。然而在本案一審過程中,法庭考慮騰訊的市場為全球市場有些不妥,因為中國的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管具有特殊性,在騰訊和360之間是否有直接競爭也需要考慮到,互聯(lián)網(wǎng)與其他行業(yè)的產(chǎn)品不同,互聯(lián)網(wǎng)競爭的本質(zhì)是用戶資源和用戶依賴性的競爭。在劉德良看來,騰訊的產(chǎn)品線眾多,用戶的依賴性很強。

    11月27日的開庭審理結(jié)束,該案將擇日宣判。隨后的12月4日,將開始審理騰訊訴360的不正當競爭案。

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