“115頁(yè)、7萬(wàn)多字”，這是最高人民法院對(duì)3Q大戰(zhàn)中騰訊被訴“濫用市場(chǎng)支配地位”一案的終審判決。不管雙方內(nèi)心是否“服氣”，這場(chǎng)耗時(shí)3年之久的“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷”第一案終于落下帷幕。

最高人民法院(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“最高院”)在終審判決中指出，騰訊在3Q大戰(zhàn)中的做法(“二選一”及“捆綁QQ電腦管家升級(jí)”)不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位行為，故駁回上訴，維持原判。

相信拿到此終審判決時(shí)，馬化騰和周鴻祎都會(huì)松一口氣。因?yàn)閷?duì)騰訊而言，最高院的終審判決相當(dāng)于確認(rèn)了之前“騰訊式”擴(kuò)張模式的正當(dāng)性，騰訊可以繼續(xù)將“騰訊模式”在其他互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“發(fā)揚(yáng)光大”。

對(duì)360而言，如果公眾感知明顯的騰訊在即時(shí)通訊領(lǐng)域都不算“壟斷”，在法律上不被認(rèn)為“濫用市場(chǎng)支配地位”，那么，在網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域，360還需懼怕其他競(jìng)爭(zhēng)者或后來(lái)者以“反壟斷”名義擊倒自己?jiǎn)幔?

這么一看，這個(gè)判決似乎是個(gè)“雙贏”的判決？但當(dāng)聚焦到判決本身時(shí)，一方面，我們要尊重最高院終審判決的權(quán)威性，另一方面，我們也會(huì)深感最高院判決還有一些“遺憾”。

遺憾一：即時(shí)通訊領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)充分嗎？

關(guān)于該點(diǎn)，最高院經(jīng)審理認(rèn)為，在被訴壟斷行為前后，越來(lái)越多不同背景和技術(shù)的企業(yè)紛紛進(jìn)入即時(shí)通信領(lǐng)域。特別是，移動(dòng)即時(shí)通信發(fā)展迅猛，新的移動(dòng)即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者不斷進(jìn)入，為即時(shí)通信產(chǎn)業(yè)帶來(lái)了新的推動(dòng)力。即時(shí)通信領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)呈現(xiàn)出創(chuàng)新競(jìng)爭(zhēng)、動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的顯著特征，平臺(tái)化競(jìng)爭(zhēng)日趨白熱化?？梢?jiàn)，即時(shí)通信領(lǐng)域的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)比較充分。

但是令人遺憾的是，其實(shí)在移動(dòng)即時(shí)通訊領(lǐng)域，騰訊憑借在PC端QQ上積累的用戶(hù)優(yōu)勢(shì)，尤其是基于用戶(hù)身份關(guān)系的人身依附優(yōu)勢(shì)，促使其旗下移動(dòng)即時(shí)通訊工具——微信，快速在智能手機(jī)領(lǐng)域發(fā)展壯大。

對(duì)于此點(diǎn)，相信小米董事長(zhǎng)雷軍會(huì)深有感觸。與微信類(lèi)似的米聊，推出時(shí)間早于微信，技術(shù)也不弱于微信，但是，在移動(dòng)即時(shí)通訊領(lǐng)域被后起之秀微信迅速反超。

這其中，如果沒(méi)有QQ在即時(shí)通訊領(lǐng)域的“市場(chǎng)支配地位”優(yōu)勢(shì)以及用戶(hù)基于社會(huì)關(guān)系的強(qiáng)依賴(lài)性，是難以想象的。

遺憾二：騰訊對(duì)商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件的控制能力很弱嗎？

最高院認(rèn)為，首先，由于即時(shí)通信領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)具有高度創(chuàng)新、動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的顯著特征且用戶(hù)對(duì)于服務(wù)質(zhì)量、用戶(hù)體驗(yàn)等極為敏感，因此，如果被上訴人降低服務(wù)質(zhì)量，則會(huì)有大量用戶(hù)轉(zhuǎn)而使用其他即時(shí)通信服務(wù)。其次，由于功能用途差異不明顯，即時(shí)通信產(chǎn)品的替代性較高，即時(shí)通信服務(wù)經(jīng)營(yíng)者通常不敢輕易拒絕提供服務(wù)或者變更交易條件。因此，騰訊控制商品價(jià)格、質(zhì)量、數(shù)量或者其他交易條件的能力較弱。

事實(shí)上，從QQ軟件集成的眾多應(yīng)用，涉足的領(lǐng)域以及在相應(yīng)市場(chǎng)的占有率，比如游戲、視頻、音樂(lè)等，恰恰說(shuō)明了騰訊對(duì)交易條件的控制力非常強(qiáng)。

至于價(jià)格控制，因?yàn)樵擃I(lǐng)域的特殊性，免費(fèi)本身就是該領(lǐng)域的上商業(yè)慣例。也就談不上控制與否。

遺憾三：用戶(hù)對(duì)QQ依賴(lài)程度不強(qiáng)嗎？

最高院認(rèn)為，騰訊QQ軟件并非用戶(hù)使用即時(shí)通信服務(wù)的必需品。用戶(hù)可選擇的即時(shí)通信軟件種類(lèi)較多，且獲取即時(shí)通信軟件和服務(wù)的成本很低，不存在妨礙用戶(hù)選擇和轉(zhuǎn)換即時(shí)通信服務(wù)的顯著經(jīng)濟(jì)和技術(shù)障礙。即使擁有較高的市場(chǎng)份額，也難以形成用戶(hù)對(duì)騰訊的較大依賴(lài)。即時(shí)通信領(lǐng)域的客戶(hù)粘性也未顯著增強(qiáng)用戶(hù)對(duì)騰訊的依賴(lài)程度。

而在現(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)用戶(hù)的QQ即是親朋好友、家人等親密關(guān)系的聯(lián)系紐帶，也是其同事、客戶(hù)等社交網(wǎng)絡(luò)的溝通平臺(tái)。

因?yàn)橛脩?hù)在使用中，自覺(jué)或不自覺(jué)依托QQ建立了復(fù)雜而全面的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，使得用戶(hù)對(duì)其依賴(lài)性非常之高，有一定的人身依附性。而這種依賴(lài)性強(qiáng)弱與獲取類(lèi)似軟件的難易以及成本高低沒(méi)有直接關(guān)系。

這種人身依附性的體現(xiàn)也可以在微信的發(fā)展過(guò)程中可以看到，恰是微信能便捷的將QQ好友關(guān)系復(fù)制進(jìn)去，使得同樣具有手機(jī)通訊錄關(guān)系轉(zhuǎn)換的米聊，在與其PK或競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程，逐漸敗下陣來(lái)。

遺憾四：其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)容易嗎？

對(duì)此，最高院認(rèn)為，首先，對(duì)于認(rèn)定是否具有市場(chǎng)支配地位而言，重要的是市場(chǎng)進(jìn)入以及擴(kuò)大市場(chǎng)占有率的容易性。低市場(chǎng)份額并不當(dāng)然意味著較弱的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)約束力，只要能夠迅速進(jìn)入并有效擴(kuò)大市場(chǎng)，其就足以對(duì)在位競(jìng)爭(zhēng)者形成有效的競(jìng)爭(zhēng)約束。其次，本案證據(jù)表明，在騰訊占有較高市場(chǎng)份額的時(shí)間里，每年都有大量的符合行政許可條件的境內(nèi)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入即時(shí)通信領(lǐng)域，且不少經(jīng)營(yíng)者在短時(shí)間內(nèi)就迅速建立起足以支撐其發(fā)展的市場(chǎng)份額。這些實(shí)際發(fā)生的成功進(jìn)入實(shí)例有力地證明，騰訊所在的即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)進(jìn)入較為容易。

顯然，對(duì)于其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)難易程度，簡(jiǎn)單歸結(jié)為其他競(jìng)爭(zhēng)者是否可以取得許可資質(zhì)或開(kāi)發(fā)推出類(lèi)似服務(wù)是不太妥當(dāng)?shù)摹?

以移動(dòng)即時(shí)通訊市場(chǎng)為例，在微信依托QQ異軍突起的時(shí)候，阿里的“來(lái)往”、網(wǎng)易中國(guó)電信合作的“易信”，雖自身?yè)碛幸欢ㄓ脩?hù)積累且投入巨大，但是在市場(chǎng)份額上，與微信的差距只是越來(lái)越大，從未真正縮小。

簡(jiǎn)單說(shuō)，其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度，應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注其他經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的成長(zhǎng)或發(fā)展上限何在，也就是“天花板”到底在哪。

如果有人用，就算進(jìn)入，那么，任何領(lǐng)域都很難奢談“壟斷”或“濫用市場(chǎng)支配地位”了。

遺憾五：“捆綁升級(jí)”是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為？

最高院認(rèn)為，首先，本案沒(méi)有可靠的證據(jù)表明被訴搭售行為使得被上訴人將其在即時(shí)通信市場(chǎng)上的領(lǐng)先地位延伸到安全軟件市場(chǎng)。其次，QQ即時(shí)通信軟件與QQ軟件管理打包安裝具有一定的合理性。通過(guò)將QQ即時(shí)通信軟件與QQ軟件管理打包安裝，實(shí)現(xiàn)QQ即時(shí)通信軟件的功能整合，用戶(hù)可以更好地管理QQ即時(shí)通信軟件，保障賬號(hào)安全，從而提高QQ即時(shí)通信軟件的性能和價(jià)值。

其中，對(duì)于“QQ即時(shí)通信軟件與QQ軟件管理打包安裝具有一定的合理性”的判斷，令人費(fèi)解。如果說(shuō)基于提升用戶(hù)體驗(yàn)捆綁就具有了合理性，那么，QQ即時(shí)通訊軟件可以捆綁任何它想要捆綁的相關(guān)軟件。

事實(shí)上，QQ即時(shí)通訊軟件確實(shí)也是這么做，每個(gè)版本QQ軟件升級(jí)，總是默認(rèn)選擇捆綁安裝QQ想要用戶(hù)安裝的軟件，比如QQ影音等，只有用戶(hù)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)并選擇“否”才有可能逃過(guò)“強(qiáng)制捆綁”。

當(dāng)然終審判決還有很多令人稱(chēng)贊的地方，比如“本案相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)為中國(guó)大陸地區(qū)市場(chǎng)”、“既包括個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)，又包括移動(dòng)端即時(shí)通信服務(wù)；既包括綜合性即時(shí)通信服務(wù)，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時(shí)通信服務(wù)?！?，糾正了一審判決將地域市場(chǎng)限定為全球范圍。

此外，我們必須看到，反壟斷，尤其是互聯(lián)網(wǎng)反壟斷，在中國(guó)應(yīng)該還算是“新生事物”，相信每一個(gè)人都很難想象一旦騰訊被認(rèn)定構(gòu)成“濫用市場(chǎng)支配地位”將會(huì)給中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)帶來(lái)多大的沖擊，也互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)格局帶來(lái)多大影響。

該案作為“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷”第一案，整個(gè)過(guò)程，既讓圍觀者深入學(xué)習(xí)了反壟斷相關(guān)知識(shí)，也讓圍觀者意識(shí)到反壟斷認(rèn)定之難。法院秉持審慎態(tài)度，以雙方提交的證據(jù)作為審判的依據(jù)，在既有證據(jù)前提下，難以認(rèn)定騰訊構(gòu)成“濫用市場(chǎng)支配地位”，只能說(shuō)明在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷領(lǐng)域，收集或形成相應(yīng)的證據(jù)非常之難。

可以說(shuō)，360最終敗訴主要還是敗在了證據(jù)上，而對(duì)于中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷糾紛，該案既開(kāi)創(chuàng)了審判先河，也拉開(kāi)了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相關(guān)訴訟的大幕。相信今后會(huì)上演越來(lái)越多的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷訴訟，從搜索到視頻，從電商到互聯(lián)網(wǎng)金融，更精彩的應(yīng)該還在后面。(中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員  李俊慧)

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